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来源：《青少年犯罪问题》年第3期。

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黄辰（河南财经政法大学讲师，法学博士）

闫敏（河南财经政法大学级学生）

摘要：随着人类辅助生殖技术的发展，越来越多的家庭通过代孕实现为人父母的心愿。然而法律规范的不确定性使得被遗弃或虐待的代孕儿童的利益难以得到保障。若要通过刑法保护代孕儿童的利益，必然要先确定代孕儿童的亲属权归属，然而前置性法律-民法的“分娩说”理论与人类辅助生殖技术相冲突，不能解决亲属权的认定问题。若在保障法秩序统一的前提下解决问题，就必然要采用刑法相对从属性理论，在前置性法律没有明确规范时以儿童利益最大化原则作为亲属权认定的标准。根据儿童利益最大化原则，以最有利于儿童的角度考虑遗弃罪和虐待罪的认定。因此，代孕母亲和委托母亲均应被认定为代孕儿童的亲属。无论谁遗弃或虐待代孕儿童，均应按照遗弃罪或虐待罪处理。关键词：儿童利益最大化原则遗弃罪虐待罪代孕儿童一、代孕儿童的现状及法律问题（一）代孕儿童面临的现实困境及原因近些年，不孕不育生殖疾病患病人数增多，不孕症者占已婚夫妇的10%，加上有些父母一心求子，代孕成为越来越多人手中传宗接代的备选项。代孕是指委托方或志愿者提供精力或卵子，由子宫情况良好的女子代为怀孕并生产的行为。[1]地下代孕产业链在市场的巨大需求之下逐步发展壮大，各地均涌现出大量“专业”代孕机构。因代孕行为产生的纠纷层出不穷，其中最常见的是代孕儿童被委托母亲或代孕母亲遗弃或虐待，无人抚养。代孕儿童面临如此境况的原因有以下几点：第一，法律层面。首先，现有与代孕相关的法律规范层次较低。我国《民法总则》《未成年人保护法》等重要民事法律规范中并没有针对代孕儿童的具体规范。现存的与代孕相关的规范仅有《人类辅助生殖技术管理办法》《人类精子库管理办法》与《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》这三项部门规章，并没有更高位阶的法律法规对代孕行为进行规制。其次，未形成体系性的处罚措施。卫生行政部门虽然可根据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》对擅自实施人类辅助生殖技术的医疗机构或正规医生进行行政处罚，却无法对非法医疗机构或黑医生实施的代孕行为进行处罚。最后，对于以盈利为目的的个人或机构进行的代孕行为，卫生行政部门并未与工商部门形成联合整治的态势。例如《人类辅助生殖技术管理办法》3条、第12条仅对医生和医疗机构作出规定，对于代孕者和代孕机构并没有作出详细的规定，难以从根本上抑制代孕的商业化交易。[2]伴随着人类辅助生殖技术的进步与发展，代孕儿童所带来的伦理问题必将对现有法律体系造成不小的冲击。第二，代孕医疗环境层面。代孕机构并非是正规的医疗机构，其医疗环境简陋，医师多不具有从医资格。代孕母亲经常是在封闭的空间下多人一起生活，代孕机构并不关心代孕母亲备孕和生产所需的营养以及其腹中胎儿是否健康成长，水果蔬菜很少提供，主要靠孕激素保胎。在代孕机构中，怀孕生产是类似于工厂的大批量产品加工制造，技术的不成熟使人寄希望于高生产率，通过增加怀孕次数获得更多的“成品”。再者，人工授精、移植胚胎技术本身就蕴含着巨大医疗风险，儿童畸形率较之合法医疗机构显著增大。畸形代孕儿童高额的治疗费用以及为养护畸形儿童所需要付出的大量精力常常让委托方望而却步，拒绝抚养。此外，代孕儿童的性别不满足委托方的需要时也会被抛弃。目前在我国，代孕行为尚属于违法行为，卫生部年制定的《人类辅助生殖技术管理办法》以及年制定的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》皆对参与非法代孕行为的医疗工作者进行了否定的评价。代孕双方签订的所谓“合同”无疑属于无效合同，加之非法代孕行为所具有的高风险性，法律后果的不确定性常常导致代孕儿童的人身权益难以保障。随着儿童权利意识的增强，被遗弃或虐待的代孕儿童的权利保障成为各国学者